GmbH-Gesellschafter und Künstlersozialabgabe

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kann die Künstlersozialabgabe teuer werden

Beim künstlerisch oder publizistisch tätigen Geschäftsführer einer GmbH treffen sich beide Säulen, auf denen das KSVG beruht:

• die Versicherungspflicht als selbständiger Künstler bzw. Publizist und
• die Künstlersozialabgabe auf das Geschäftsführergehalt

Auf der einen Seite muss die GmbH das an den Geschäftsführer gezahlte Gehalt der KSK gem. § 27 KSVG melden und darauf die Künstlersozialabgabe leisten. Auf der anderen Seite kann dann der Gesellschafter einer GmbH ggf. als versicherungspflichtiger Künstler die Zuschüsse der KSK zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung erhalten.

Dies hat Auswirkungen gerade für Werbeagenturen und TV-Produktionsfirmen, die in der Rechtsform der GmbH geführt werden. Denn ihre Geschäftsführer sind oftmals im Sinne der Rechtsprechung des BSG überwiegend künstlerisch tätig und müssen dann die Abgabe auf das Geschäftsführergehalt nachzahlen - und das bis zu 5 Kalenderjahre.

Die Künstlersozialabgabe wird nicht fällig auf die Gewinne von GbR-Gesellschaftern und auch nicht auf die Gewinnentnahmen eines KG-Gesellschafters.

Die Voraussetzungen der Abgabepflicht auf das GF-Gehalt

Zwei Voraussetzungen bestehen für die Versicherungs- und Abgabepflicht:

• Der Gesellschafter muss gegenüber der GmbH selbständig tätig werden und
• er muss (überwiegend) künstlerisch bzw. publizistisch arbeiten.

Die Beurteilung der Selbständigkeit ist unabhängig von der Einordnung etwa im Arbeits- oder Steuerrecht. Aus Sicht des Sozialversicherungsrechts kann ein Geschäftsführer auch dann selbständig tätig sein, wenn er arbeitsrechtlich als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer gilt. Dies liegt an den unterschiedlichen Zielrichtungen des Arbeits- und des Sozialrechts. Es widerspricht sich nicht, den Geschäftsführer einerseits dem arbeitsrechtlichen Schutz bei Krankheit etc. zu unterstellen, ihm andererseits aber bei der sozialen Absicherung freie Hand zur eigenen Gestaltung seiner Vorsorge zu lassen.

Es gelten dabei die allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung zur Unterscheidung von Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung — mit einigen Modifizierungen für den GmbH-Geschäftsführer. Wichtige Indizien für eine Selbständigkeit sind dabei:

• ein Kapitalanteil an der GmbH von mindestens 50 % oder eine Sperrminorität,
• eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB,
• keine Bindung im Geschäftsführervertrag an Ort, Zeit und Dauer der Arbeitsleistung,

Das Gehalt ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nur dann in die Bemessungsgrundlage nach § 25 KSVG einzubeziehen, wenn der Geschäftsführer überwiegend künstlerisch oder publizistisch tätig wird. Jeder Geschäftsführer wird zumeist mehrere Tätigkeitsfelder haben, die sich grob in kaufmännische und kreative unterteilen lassen. Hier gilt (BSG Urteil vom 16.4.1998 ):

«Bei einem aus mehreren Tätigkeiten zusammengesetzten gemischten Beruf, für den ein einheitliches Entgelt gezahlt wird, kann von einem Entgelt für eine künstlerische Tätigkeit nur dann ausgegangen werden, wenn die künstlerischen Elemente das Gesamtbild der Tätigkeiten prägen. Notwendige Geschäftstätigkeiten, die für die selbständige Ausübung eines Berufes typisch sind, wie Reisen, Organisation und Verwaltung, stehen einer Wertung als künstlerisch nicht entgegen.»

Das BSG zählt damit also auch Tätigkeiten wie die Akquise, Präsentation beim Kunden, Abrechnung etc. zu den sog. Annextätigkeiten, da jeder freie Grafiker akquirieren und abrechnen muss. Wenn danach die künstlerische oder publizistische Tätigkeit überwiegt, ist das Gehalt in voller Höhe (einschließlich Tantiemen, Gewinnbeteilgungen, Zahlungen für den Dienstwagen etc.) zu melden.

Keine Delegation an Mitarbeiter

Eine wichtige Möglichkeit zur Gestaltung hat das Bundessozialgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2003 erschwert. Bis dahin war es möglich, künstlerische und publizistische Tätigkeiten an feste und freie Mitarbeiter zu delegieren. Der Geschäftsführer konnte sich so auf die kaufmännische Führung der GmbH konzentrieren, das Gehalt wurde nicht in die Bemessungsgrundlage des § 25 KSVG einbezogen. Diese Delegation der künstlerischen Arbeiten wird vom BSG aber nicht anerkannt. Ein Überwiegen der künstlerischen Tätigkeiten kann nun schon dann vorliegen, wenn die künstlerische Oberaufsicht ausgeübt wird (BSG Urteil vom 24.7.2003):

«Die eigenhändige Mitwirkung ist zwar der Regelfall, ihr — völliges oder partielles — Fehlen schließt aber die Einstufung als künstlerische oder publizistische Tätigkeit dann nicht aus, wenn eine Person ( ... ) sich zur Erbringung eines künstlerischen oder publizistischen Werkes verpflichtet und dabei trotz der Mitarbeit von Dritten (Angestellte, freie Mitarbeiter) die Gesamtverantwortung für das zu erstellende Werk innehat (...).»

Bei klassischen Werbeagenturen, TV-Produktionsfirmen und auch den Eigenvermarktungs-GmbHs von Künstlern ist damit das Risiko prinzipiell sehr hoch, dass die Bezüge des Gesellschafters in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sind.

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